AG Hildesheim, Urteil vom 05.10.2020 – 43 C 145/19

AG Hildesheim, Urteil vom 05.10.2020 – 43 C 145/19

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 20.04.2016 mit Ablauf des 15.05.2021 sein Ende finden wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 5.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.03.2020 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 15.05.2021 hinaus als Koordinatorin Post-Doc, vergütet nach Entgeltgruppe 13 TV-L weiter zu beschäftigen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu 20 % die Klägerin, zu 80 % die Beklagte.

6. Der Streitwert wird auf 25.027,12 € festgesetzt.

Tatbestand

Mit ihrer unter dem 20.03.2020 beim Arbeitsgericht in Münster eingegangenen Klage begehrt die Klägerin Entfristung und Entschädigung wegen einer Diskriminierung nach AGG.

Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte ist eine X mit Sitz in N. Die Klägerin ist aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 20.04.2016 seit dem 16.05.2016 bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsgehalt von 5009,04 € brutto beschäftigt. Der Arbeitsvertrag ist nach §14 Absatz I TzBfG für die Dauer der Ausarbeitung und Durchführung eines Förderprogramms für exzellente Nachwuchswissenschaftler/innen in der Post Docphase befristet, längstens bis zum 15.05.2021.

Die Klägerin arbeitet im H Center der Beklagten als Post Doc-Koordinatorin. Die Klägerin koordiniert und konzipiert verschiedene Maßnahmen im neuen Post Docprogramm der X, baut Strukturen zur Erfassung von Postdocs an der X auf, koordiniert und gestaltet Workshops und Kurse zur Einschätzung des Potenzials und zur Unterstützung der wissenschaftlichen Karriere von Postdocs und führt Individualberatung und Einzelcoachings durch. Weiterhin baut sie ein Netzwerk für spezifische Belange von Postdocs einschließlich dessen Pflege auf. Ob es sich dabei um eine Daueraufgabe handelt, ist streitig.

Anfang Januar 2018 fertigte die Beklagte auf Initiative des Bereichs Marketing Fotos an, auch von der Klägerin. Vor der Anfertigung wurde die Klägerin einer Einwilligungserklärung (Blatt 107 GA) vorgelegt, die diese nicht unterzeichnete, sondern vielmehr an den Rand schrieb „nicht für mein Aussehen“. Ob die Kläger noch bei Aufnahme der Fotos erklärt, dass sie sich vorstellen könnte, Fotos für ihren Aufgabenbereich zur Verfügung zu stellen aber nicht für Darstellung bezogen auf ihre ethnische Herkunft, ist streitig. Weiterhin ist streitig, ob bereits zu diesem Zeitpunkt darüber gesprochen wurde, dass die Klägerin nicht für eine in „bunte Gesellschaft“ abgelichtet werden wollte. Unter dem 23.02.2018 fand ein E-Mail Verkehr mit Frau X statt, in dessen Rahmen der Klägerin die Bilder gezeigt wurden. Die Klägerin überließ die Auswahl Frau U.. Im August 2019 wurde eine Broschüre veröffentlicht die auf Bl. 6 ff. zur Akte gereicht ist. Auf Bl. 8 unten ist die Klägerin beim Unterrichten zu sehen. Das Bild ist „internationalisation“ unterschrieben mit einem auf Englisch abgefassten Werbetext, der auf 550 Partnerschaften mit Universitäten weltweit verweist und auf 3600 ausländische Studenten, die derzeit an der X studierten. Auf dem Bild ist auch eine zuhörende Studentin mit Kopftuch abgebildet. Ob die Klägerin erst am 10.10.2019 im Aufenthaltsraum von der Broschüre Kenntnis nahm, ist streitig. Unter dem 14. Oktober 2019 schrieb die Klägerin eine E-Mail an Frau M. und teilte mit, sie sei mit der Nutzung der Bilder nicht einverstanden.

Unter dem 23. Oktober 2019 teilte Herr S. der Klägerin mit, die Fotos seien gelöscht worden und würden nicht mehr verwendet, die Druckmaterialien, in denen die Fotos verwendet worden sein, könnten nicht mehr zurückgezogen werden. Die E-Mail ist auf Bl. 10 zur Akte gereicht.

Unter dem 10. Dezember 2019, Bl. 11 der Gerichtsakte, schrieb die Klägervertreterin an den Rektor der X und machte Ansprüche nach AGG gelten. Unter dem 24.01.2020 antwortete die X und teilte mit, die Broschüre sei zurückgerufen worden. Ansprüche wurden zurückgewiesen.

Im Gütetermin war zwischen den Parteien unstreitig, dass das Arbeitsverhältnis entfristet worden wäre, wenn sie die behauptete Diskriminierung nicht zum Thema gemacht hätte und Klage erhoben hätte. Jeder Verwaltungsvorgang werde bei Eingang einer Klage angehalten.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Befristung sei unwirksam. Es handele sich bei den ihr übertragenen Aufgaben im Graduate Center um Daueraufgaben: das ergebe sich auch aus dem Internetauftritt der X. Die Klägerin sei dort mit den Aufgaben Karriereplanung, Beratung/Coaching, Workshops, Koordinatorin und konzeptionelle Weiterentwicklung des Postdoc-Programms aufgeführt. Auf den Ausdruck Bl. 103 der Gerichtsakte wird verwiesen. Weiter ergebe sich schon aus dem Ausschnitt des Karriereförderung-Hochschulentwicklungsplans der Beklagten, dass es zu ihren Aufgaben gehöre, Postdocs im Rahmen der von ihr implementierten Maßnahmen zu fördern und zu qualifizieren. Dazu überreicht die Klägerin auch die Empfehlung der 18. Mitgliederversammlung der Hochschulkonferenz vom 12.05.2015, aus der sich ebenfalls ergebe, dass es zu den Daueraufgaben der Hochschulen gehöre, sicherzustellen, dass Wissenschaftler nach der Promotion in ihrer Karriere und Berufsentwicklung unterstützt werden durch Qualifikationsmöglichkeiten. Das post docs Programm, das die Klägerin weiter betreue, sei eine für die Beklagte wichtige Daueraufgabe, genau wie das Förderprogramm für exzellente Postdoc. Auch das sei kein vorübergehendes Projekt wie die Beklagte behaupte. Nicht umsonst sei die Beklagte Mitglied im Universitätsverband zur Qualifizierung des wissenschaftlichen Nachwuchses in Deutschland, dessen Hauptanliegen die Nachwuchsförderung auch und gerade in der Post Docphase sei. Die Klägerin vertrete die Beklagte im Rahmen ihrer Tätigkeit in diesem Verband. Es handele sich bei der Stelle der Klägerin auch nicht um eine Drittmittelstelle. Anhaltspunkte dafür, dass die der Klägerin übertragenen Aufgaben nicht dauerhaft anfielen, gebe es nicht und habe es auch zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht gegeben. Der Klägerin habe das Young Professors Programm (YPP) übertragen werden sollen, das die Klägerin gerne hätte übernehmen wollen. Offenbar auch vor dem Hintergrund der Auseinandersetzung der Parteien sei schlussendlich hierfür eine neue Mitarbeiterin eingestellt worden.

Weiterhin sei die Personalratsbeteiligung unzureichend, ein Befristungsgrund sei nicht genannt worden.

Die Klägerin habe weiter Anspruch auf Entschädigung nach § 15 AGG. Sie sei wegen ihrer Ethnie diskriminiert worden. Sie habe schon im Januar zu verstehen gegeben, dass sie keinesfalls wegen ihrer Ethnie für eine „bunte Gesellschaft“ abgelichtet werden wolle. Deshalb habe sie auch die schriftliche Einverständniserklärung nie abgegeben. Die Klägerin sei in dem Bild die zentrale Aussage, nämlich dass bei der Beklagten auch Menschen anderer Ethnie beschäftigt würden. Die Aufgabe der Klägerin habe mit den internationalen Kontakten der Beklagten überhaupt nichts zu tun. Weiterhin sei sowohl nach Kunsturhebergesetz als auch nach der Datenschutzgrundverordnung eine schriftliche Einwilligung erforderlich. Die Klägerin sei gerade nicht damit einverstanden gewesen, wie geschehen in der Broschüre abgebildet zu werden.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 20.04.2016 enden wird, sondern fortbesteht, auch über den 15.05.2021 hinaus;

2. an die Klägerin eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung zu zahlen, die 10.000,00 € nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz nach BGB seit Rechtshängigkeit;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 15.05.2021 hinaus als Koordinatorin Postdocs vergütet nach Entgeltgruppe 13 TV-L weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsverhältnis ende mit der Projektbefristung. Der Vertrag sei wirksam nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz als Projektbefristung abgeschlossen worden. Bei Vertragsabschluss sei als Projektende Mai 2021 prognostiziert worden. Das Projekt laufen noch. Dazu überreicht die Beklagte einen Vermerk von Frau R. vom 07.01.2016, Bl. 73 der Akte.

In diesem heißt es: Das Rektorat beauftragt das X Graduate Center mit der Ausarbeitung und Durchführung eines Förderprogramms für exzellente Nachwuchswissenschaftler/innen in der Post Docphase. Das Projekt ist von der Konzipierung bis zur Implementierung auf fünf Jahre ausgelegt.

Sämtliche Tätigkeiten der Klägerin seien seinerzeit in der veröffentlichten Stellenausschreibung, Blatt 190 GA, aufgeführt gewesen und gehörten zum Projekt. Die Post Docbetreuung gehöre nicht zum Betriebszweck einer Hochschule, sondern werde von Seiten der X zusätzlich angeboten.

Die Personalratsbeteiligung sei korrekt erfolgt. Dazu legt die Beklagte die Personalrats Beteiligung nebst Zustimmung vor, Bl. 67, 68 der Gerichtsakte. Der Personalrat sei bereits zur Stellenausschreibung beteiligt worden. Der Vorlage habe der Rektoratsbeschluss, 142 GA, sowie der Vermerk von Frau R1. vom 07.01.2016 beigelegen. Aus dem Vermerk ergebe sich die Befristung und dass es sich um ein Projekt, das auf fünf Jahre ausgelegt sei, handle.

Ein Anspruch der Klägerin auf Entschädigung sei nicht ersichtlich. Die Klägerin habe ihr mündliches Einverständnis zur Verwendung der Fotos gegeben. Über die Frage der Verwendung unter dem Stichwort bunte Gesellschaft sei nicht gesprochen worden. Weder gegenüber Herrn S. noch gegenüber Frau U. habe die Klägerin einen Vorbehalt geäußert. Der Klägerin sei gesagt worden, sie könne der Verwendungen der Fotos nur ganz oder gar nicht zustimmen. Es werde bestritten, dass die Klägerin erst im Oktober 2019 bemerkt habe, dass die Broschüre im Umlauf sei.

Die Klägerin sei auf den Bildern untergeordnet abgebildet, so dass § 23 KUG zur Anwendung komme.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis wird nicht aufgrund der Befristung spätestens mit dem 15.05.2021 sein Ende finden. Die Beklagte hat die Klägerin weiter zu beschäftigen, denn die Befristung ist unwirksam. Bei der Aufgabe, die der Klägerin übertragen ist, handelt es sich nach Auffassung des Gerichts um eine Daueraufgabe. Insbesondere ist die Befristung nicht nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz gerechtfertigt.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf in dem Betrieb oder der Dienststelle kann sowohl durch einen vorübergehenden Anstieg des Arbeitsvolumens im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers entstehen als auch durch die Übernahme eines Projekts oder einer Zusatzaufgabe, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht (vgl. etwa BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 21/16 – Rn. 16; 27. Juli 2016 – 7 AZR 545/14 – Rn. 17 mwN), oder daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird (vgl. hierzu BT-Drs. 14/4374 S. 19). Der Sachgrund setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb oder der Dienststelle kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung. Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen (st. Rspr. BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 21/16 – Rn. 16; 21. März 2017 – 7 AZR 222/15 – Rn. 28; 17. März 2010 – 7 AZR 640/08 – Rn. 12 f., BAGE 133, 319; 11. Februar 2004 – 7 AZR 362/03 – zu I 2 a der Gründe, BAGE 109, 339). Die allgemeine Unsicherheit über die zukünftig bestehende Beschäftigungsmöglichkeit rechtfertigt die Befristung nicht. Eine solche Unsicherheit gehört zum unternehmerischen Risiko des Arbeitgebers, das er nicht durch Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags auf den Arbeitnehmer abwälzen darf (BAG 21. März 2017 – 7 AZR 222/15 – Rn. 28; 15. Mai 2012 – 7 AZR 35/11 – Rn. 30).

Der Arbeitgeber kann sich zur sachlichen Rechtfertigung eines befristeten Arbeitsvertrags auf eine Tätigkeit in einem zeitlich begrenzten Projekt nur dann berufen, wenn es sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt.

Daueraufgaben des Arbeitgebers sind Tätigkeiten, die im Rahmen seiner unternehmerischen Ausrichtung ständig und im Wesentlichen unverändert anfallen. Davon abzugrenzen sind Zusatzaufgaben, die nur für eine begrenzte Zeit durchzuführen sind und keinen auf längere Zeit planbaren Personalbedarf mit sich bringen. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist. Für das Vorliegen einer Zusatzaufgabe bzw. eines Projekts spricht es regelmäßig, wenn dem nun Arbeitgeber für die Durchführung der in dem Projekt verfolgten Tätigkeiten von einem Dritten finanzielle Mittel oder Sachleistungen zur Verfügung gestellt werden.

Allerdings kann auch die Durchführung zeitlich begrenzter Vorhaben zu den Daueraufgaben des Arbeitgebers gehören. Das kann der Fall sein, wenn die in diesen Vorhaben zu verrichtenden Tätigkeiten im Rahmen des von dem Arbeitgeber verfolgten Betriebszwecks ihrer Art nach im Wesentlichen unverändert und kontinuierlich anfallen und einen planbaren Beschäftigungsbedarf verursachen. Werden die Tätigkeiten hingegen entweder nur unregelmäßig – zB nur aus besonderem Anlass – ausgeführt oder sind sie mit unvorhersehbaren besonderen Anforderungen in Bezug auf die Qualifikation des benötigten Personals verbunden und verursachen sie deshalb keinen vorhersehbaren Personalbedarf sowohl in quantitativer Hinsicht als auch in Bezug auf die Qualifikation des benötigten Personals, handelt es sich um Zusatzaufgaben. Im Bereich der Daueraufgaben kann sich der Arbeitgeber nicht dadurch Befristungsmöglichkeiten schaffen, dass er diese Aufgaben künstlich in „Projekte“ zergliedert. Kann der Arbeitgeber im Rahmen seines Betriebszwecks einen im Wesentlichen unveränderten Personalbedarf prognostizieren und einschätzen, ist es ihm regelmäßig verwehrt, den entsprechenden Arbeitsanfall unter Berufung auf die Grundsätze der Projektbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG mit befristet beschäftigten Arbeitnehmern zu bewältigen (BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 212/17 – Rn. 17; 21. November 2018 – 7 AZR 234/17 – Rn. 27).

Wird ein Arbeitnehmer für die Mitwirkung an einem Projekt befristet eingestellt, muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwarten sein, dass die im Rahmen des Projekts durchgeführten Aufgaben nicht dauerhaft anfallen. Für eine solche Prognose des Arbeitgebers bedarf es ausreichend konkreter Anhaltspunkte (BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 21/16 – Rn. 17; 27. Juli 2016 – 7 AZR 545/14 – Rn. 19; 24. September 2014 – 7 AZR 987/12 – Rn. 18; 7. Mai 2008 – 7 AZR 146/07 – Rn. 15; 7. April 2004 – 7 AZR 441/03 – zu II 2 a aa der Gründe). Die Prognose muss sich auf den durch die Beendigung des konkreten Projekts vorhersehbaren Wegfall des zusätzlichen Beschäftigungsbedarfs für den befristet eingestellten Arbeitnehmer beziehen. Es ist unerheblich, ob der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach Fristablauf aufgrund seiner Qualifikation auf einem freien Arbeitsplatz außerhalb des Projekts befristet oder unbefristet beschäftigt werden könnte (vgl. BAG 27. Juli 2016 – 7 AZR 545/14 – Rn. 19; 24. September 2014 – 7 AZR 987/12 – Rn. 19; 7. November 2007 – 7 AZR 484/06 – Rn. 21).

(BAG, Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 572/17 -, Rn. 21 – 25, juris).

Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche Teile der Aufgabe der Klägerin in Zukunft wegfallen sollen. Es ist nicht einmal ersichtlich, zu welchem Anteil ihrer Tätigkeit die Klägerin mit der Konzeption des Projektes für exzellente Post docs beschäftigt war. Es ist nicht vorgetragen, dass die Beklagte beabsichtigt, die Betreuungsleistung bezüglich der Post docs etwa zu Beratung und Workshops einzuschränken oder dass dies jemals geplant war. Aus dem Internetauftritt der Beklagten und den vorgelegten Unterlagen ergibt sich vielmehr, Beklagte auch weiterhin im Bereich der Post Docförderung tätig sein wird. In welchem Umfang Aufgaben wegfallen, ist nicht ersichtlich. Auf die Frage der Personalratsanhörung kommt es damit nicht an. Damit kann auch unentschieden bleiben, ob das Sich-Berufen auf den Befristungsgrund in diesem Fall treuwidrig ist, oder gegen das Maßregelungsverbot verstößt, weil die Entfristung der Klägerin deshalb gestoppt wurde, weil sie auf ihre behauptete Diskriminierung aufmerksam gemacht hat.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch ergibt sich aus der Entscheidung des Großen Senats GS1/84 analog. Mit dieser Entscheidung ist die Befristung für unwirksam erklärt worden. Gründe, die gegen die Weiterbeschäftigung der Klägerin sprechen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von 5000€. Der Anspruch ergibt sich als Entschädigung nach § 15 AGG oder als Schmerzensgeld nach Art 82 I BDSGO, § 823 BGB iVm § 22 KUG.

Dabei kann dahinstehen, ob die Frist des § 15 Abs. 4 AGG eingehalten ist. Geschieht die Diskriminierung im Arbeitsverhältnis, wird die Frist des § 15 Abs. 4 AGG ersetzt durch die Sechsmonatsfrist des § 37 TVL, vgl Bepler u.a., TvöD, § 37 Rn. 32. Die Frist des § 61 b Arbeitsgerichtsgesetz hat die Klägerin eingehalten.

Die Beklagte hat unter Verstoß gegen die Datenschutzgrundverordnung und das Kunst- Urhebergesetz ein Bild der Klägerin in einem auf ihre Hautfarbe bezogenen Zusammenhang verwendet, ohne eine schriftliche Einverständniserklärung der Klägerin. Die Ethnie der Klägerin ist auf dem Bild die zentrale Aussage, denn es wird geworben für die Internationalität der Universität. Nach Auffassung der Kammer ist die Aussage des Bildes: Bei uns unterrichten und lernen Menschen aus aller Herren Länder. Für dieses Bild wäre eine Person mit weißer Hautfarbe nicht herangezogen worden. Das Bild der Klägerin wurde vielmehr gerade wegen ihrer Hautfarbe verwendet.

Die Beklagte hätte die Klägerin nach § 26 Abs. 2 S. 3 DSGVO eine schriftlichen Einwilligung abgeben lassen müssen und zuvor in Textform über den Zweck der Datenverarbeitung und ihr Widerrufsrecht aufklären müssen. Im Arbeitsverhältnis ist § 22 KUG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Einwilligung der Schiftform bedarf, vgl. BAG 8 AZR 1010/13 , juris. Die Klägerin ist auch nicht derartig untergeordnet auf dem Bild zu sehen, dass nach § 23 KUG eine schriftliche Einwilligung nicht erforderlich ist.

Die Kammer hat ein Gehalt für ausreichend erachtet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Jede Partei hat die Kosten des Rechtsstreits entsprechend der Quote ihres Gewinns und Verlustes zu tragen.

Der Streitwert war nach § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen.

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